法学论文
【原创】聚众斗殴罪的刑法学分析（律师思考）
作者：陈戈垠 律师 时间：2017年04月10日
导读聚众斗殴罪是典型的妨害社会管理秩序聚众类犯罪，1997年修订的《刑法》将原流氓罪取消，将其分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪等罪。近来笔者办理聚众斗殴案件，有些许思考，形成此文。
一、什么是聚众斗殴？——定义
“聚众斗殴”，是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地进行打架斗殴。
这种斗殴通常是不法团伙之间大规模地打群架，往往有一定的准备，带有砍刀、匕首、棍棒等凶器，极易造成一方或者双方人身伤亡，甚至造成周围无辜群众的伤亡或者财产损失。
二、如何才构成聚众斗殴犯罪？——构成要件
1、客观要件：聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。有聚众的外观，有斗殴的行为。“聚众”，三人为众，即指一方三人或三人以上；“斗殴”，指以暴力相互搏斗。聚众斗殴罪是典型的聚众犯罪，是必要的共犯。聚众只是斗殴的形式，而非实行行为。行为人只需实施了聚众形式的斗殴行为，即可构成聚众斗殴罪，而无须必须实施聚众行为。
为了斗殴而聚众，因其他原因聚众之后斗殴，临时起意而群起斗殴，只要实施斗殴行为当时的状态是群体形式，都可构成聚众斗殴罪。且虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但并不要求相对方的人数也达到三人以上。即只要斗殴中的有一方行为人具备三人成众的要求，就可构成本罪[1]。
2、客体要件：本罪侵犯的客体是社会公共秩序。“无法无天”的俗语能很好的诠释本罪侵害的法益。行为人公然藐视法纪和社会公德，用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对他人生命、财产及整个社会秩序的严重威胁。
3、主观要件：本罪是故意犯罪，行为人明知或应知聚众斗殴行为会危害社会秩序而采取支持或漠视的态度，追求或放任这种社会秩序侵害后果的发生。在认识因素方面要求行为人认识到自己的行为性质是斗殴，同时也要求认识到多人一起参与斗殴；在意志因素方面，要求行为人明知应知而实施。需要说明的是，探寻犯罪构成中主观方面的“故意”与否，是从行为人客观行为而体现出的主观，而不关心行为人口述表达其是否故意，即从客观到主观。
至于聚众斗殴的动机、起因，是出于新仇旧恨、为哥儿们出气、还是显示权势争霸一方抑或简单的口角，都不影响本罪的构成。
4、主体要件：本罪为一般主体，即年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成聚众斗殴罪。但本罪为必要共同犯罪，一两人无法构成本罪，必须一方三人以上与另一方相互搏斗。需要说明的是，本罪并不要求参与斗殴的“众”都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，即使年满16周岁的行为人纠集未满16周岁的数人成“众”与另一方相互斗殴，亦可构成本罪。
三、所有参与聚众斗殴的人都构成聚众斗殴犯罪吗？——构罪范围
并非所有参加聚众斗殴者均构成聚众斗殴罪，《刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”，可见除首要分子和积极参加者之外，一般参加者不受刑事处罚。聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者；聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。
四、积极参加者与一般参加者的界限在哪？——无罪空间
“其他积极参加者”中的“积极”，是一个带有心理评价的词语，“积极”强调的是行为人对聚众斗殴活动持一种热心的态度，认定积极参加者的关键是看行为人在聚众与斗殴过程中行为所表现出来的主观恶性大小。“积极参加者”的“积极”既包涵内心的对聚众斗殴的积极主动又包含外部的积极作为和配合。主观上对参加聚众斗殴活动具有积极、主动、热心的态度，客观上有参加聚众斗殴的积极行为或造成严重后果，根据刑法中主客观相统一的原则，构成本罪。
但是如何认定“一般参加者”呢？应当根据行为人在聚众斗殴中的主观恶性、参与程度以及行为后果三个方面来综合考虑。与“积极参加者”相比，“一般参加者”的参与程度比较低，主观方面也没有前者主动和热心，客观上也未造成严重的后果。
具体而言一般参加者在主观方面有如下表现：（1）对聚众斗殴不明知（如被欺骗、引诱到现场）。（2）明知聚众斗殴而出于被逼迫、威胁到达现场、或者出于哥们义气爱于情面到达现场。（3）其他消极被动参与的心理状态。
一般参加者在客观方面有如下表现：（1）是指明知是聚众斗殴活动而消极被动参与斗殴，没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场助威但没有实施斗殴行为的。（2）在不能证明明知聚众斗殴的情况下客观上为聚众斗殴提供斗殴器械或为聚众斗殴创造条件提供帮助，在提供帮助时应当想到可能聚众斗殴而没有想到的，或者想到可能聚众斗殴而找借口离开打斗现场的。（3）参与斗殴态度消极或尾随观望，且在斗殴中作用不大的。（4）其他消极被动参与未造成严重的后果或者情节显着轻微，危害不大的[2]。
区别于首要分子和积极参加者之外的其他主体，其是否具有刑罚可罚性，需要综合考察其在聚众与斗殴两个阶段的参与度、以及所反应出来对法益的侵害性与主观恶性来决定。
五、没有打伤人，就不构成犯罪吗？——后果评价 因本罪侵害的法益是社会公共秩序，行为人公然藐视法纪与社会公德的聚众斗殴行为是对正常社会秩序的挑战，不要求出现人员伤亡，即可构成本罪。故行为人是否导致人员伤亡并不是构罪/无罪与否的法定要件，当然，如前所述，伤人与否的行为后果间接反映出行为人的主观恶性、参与程度与社会危害性，对于认定行为人是否属于具备刑罚可罚性的“积极参加者”具有重大意义。
既然伤人与否，与构罪无关，那么若是致伤致死会不会影响案件定性呢？《刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”聚众斗殴致人轻微伤、轻伤的，定聚众斗殴罪；致人重伤、死亡的，定故意伤害罪、故意杀人罪。这是刑法关于转化犯的规定。
六、临时起意的聚众斗殴与正当防卫的界限
集结的两伙人一番口角之后两方散去，一伙人追上去持械拦截另一伙人，酿成斗殴，是否构成正当防卫？需要综合分析斗殴动作着手之时的各方状态，如若持械方仅仅是挑衅叫嚣，并无实际砍打动作，此时并不具备对“正在进行的不法侵害”进行反制的防卫前提。行为人及其同案人原本没有斗殴故意和行为，后在对方持械拦截但并未对其产生即时性人身威胁的情况下，产生积极“应战”的主观心态并随后发生互殴行为的，带有逞强斗胜的性质，从行为目的和时间上而言其不具备正当防卫的条件，行为人及其同案人具有与对方互殴的故意，应认定为临时起意的聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。
行为人主观上具有防卫意图是成立正当防卫的前提条件。只有行为人认识到不法侵害正在进行，且为了保护合法权益而为的反击，才有可能构成正当防卫。而所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。此时斗殴的双方均具有积极地不法侵害他人的意图，在主观上并没有防卫的意图，不符合正当防卫的主观要件。因此，在相互斗殴的过程中，即使一方行为人的行为具有防卫反击的性质，该行为人也不能主张正当防卫[3]。实务中，两帮团伙尽管存在一方找另一方面“麻烦”，但往往两帮人马均存在争强斗狠、争个高低的主观心态，客观上从时间点上看，也往往并未面临正在进行的不法侵害而双方“开战”，故难以构成正当防卫。
当然，当行为人团伙各自散去、各回各家，面临现实存在的、正在进行的不法侵害，行为人基于防卫意图而针对不法侵害人本人采取的必要限度之内的反制行为，有可能成立正当防卫
七、量刑
（一）聚众斗殴罪的一般刑期规定
1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（二）从犯减轻
对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（三）自首减轻
对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
（四）坦白减轻
对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50。
（五）当庭认罪减轻
对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。
（六）累犯加重 对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月。
（七）前科加重
对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。
注释：
[1]刘志伟.聚众斗殴罪若干实务问题[EB/OL].法制日报，2003-12-04.//www.chinacourt.org/article/detail/2003/12/id/94633.shtml
[2]谢永剑.聚众斗殴中的罪与非罪----聚众斗殴中的积极参加者与一般参加者的区分[EB/OL].北大法律信息网，2011-03-17.//www.110.com/ziliao/article-209037.html
[3]杨旋.聚众斗殴罪理解与司法观点集成[EB/OL].2017-02-11.//lawyer.110.com/10294599/article/show/type/1/aid/637309/
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一、什么是聚众斗殴？——定义
“聚众斗殴”，是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地进行打架斗殴。
这种斗殴通常是不法团伙之间大规模地打群架，往往有一定的准备，带有砍刀、匕首、棍棒等凶器，极易造成一方或者双方人身伤亡，甚至造成周围无辜群众的伤亡或者财产损失。
二、如何才构成聚众斗殴犯罪？——构成要件
1、客观要件：聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。有聚众的外观，有斗殴的行为。“聚众”，三人为众，即指一方三人或三人以上；“斗殴”，指以暴力相互搏斗。聚众斗殴罪是典型的聚众犯罪，是必要的共犯。聚众只是斗殴的形式，而非实行行为。行为人只需实施了聚众形式的斗殴行为，即可构成聚众斗殴罪，而无须必须实施聚众行为。
为了斗殴而聚众，因其他原因聚众之后斗殴，临时起意而群起斗殴，只要实施斗殴行为当时的状态是群体形式，都可构成聚众斗殴罪。且虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但并不要求相对方的人数也达到三人以上。即只要斗殴中的有一方行为人具备三人成众的要求，就可构成本罪[1]。
2、客体要件：本罪侵犯的客体是社会公共秩序。“无法无天”的俗语能很好的诠释本罪侵害的法益。行为人公然藐视法纪和社会公德，用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对他人生命、财产及整个社会秩序的严重威胁。
3、主观要件：本罪是故意犯罪，行为人明知或应知聚众斗殴行为会危害社会秩序而采取支持或漠视的态度，追求或放任这种社会秩序侵害后果的发生。在认识因素方面要求行为人认识到自己的行为性质是斗殴，同时也要求认识到多人一起参与斗殴；在意志因素方面，要求行为人明知应知而实施。需要说明的是，探寻犯罪构成中主观方面的“故意”与否，是从行为人客观行为而体现出的主观，而不关心行为人口述表达其是否故意，即从客观到主观。
至于聚众斗殴的动机、起因，是出于新仇旧恨、为哥儿们出气、还是显示权势争霸一方抑或简单的口角，都不影响本罪的构成。
4、主体要件：本罪为一般主体，即年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成聚众斗殴罪。但本罪为必要共同犯罪，一两人无法构成本罪，必须一方三人以上与另一方相互搏斗。需要说明的是，本罪并不要求参与斗殴的“众”都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，即使年满16周岁的行为人纠集未满16周岁的数人成“众”与另一方相互斗殴，亦可构成本罪。
三、所有参与聚众斗殴的人都构成聚众斗殴犯罪吗？——构罪范围
并非所有参加聚众斗殴者均构成聚众斗殴罪，《刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”，可见除首要分子和积极参加者之外，一般参加者不受刑事处罚。聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者；聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。
四、积极参加者与一般参加者的界限在哪？——无罪空间
“其他积极参加者”中的“积极”，是一个带有心理评价的词语，“积极”强调的是行为人对聚众斗殴活动持一种热心的态度，认定积极参加者的关键是看行为人在聚众与斗殴过程中行为所表现出来的主观恶性大小。“积极参加者”的“积极”既包涵内心的对聚众斗殴的积极主动又包含外部的积极作为和配合。主观上对参加聚众斗殴活动具有积极、主动、热心的态度，客观上有参加聚众斗殴的积极行为或造成严重后果，根据刑法中主客观相统一的原则，构成本罪。
但是如何认定“一般参加者”呢？应当根据行为人在聚众斗殴中的主观恶性、参与程度以及行为后果三个方面来综合考虑。与“积极参加者”相比，“一般参加者”的参与程度比较低，主观方面也没有前者主动和热心，客观上也未造成严重的后果。
具体而言一般参加者在主观方面有如下表现：（1）对聚众斗殴不明知（如被欺骗、引诱到现场）。（2）明知聚众斗殴而出于被逼迫、威胁到达现场、或者出于哥们义气爱于情面到达现场。（3）其他消极被动参与的心理状态。
一般参加者在客观方面有如下表现：（1）是指明知是聚众斗殴活动而消极被动参与斗殴，没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场助威但没有实施斗殴行为的。（2）在不能证明明知聚众斗殴的情况下客观上为聚众斗殴提供斗殴器械或为聚众斗殴创造条件提供帮助，在提供帮助时应当想到可能聚众斗殴而没有想到的，或者想到可能聚众斗殴而找借口离开打斗现场的。（3）参与斗殴态度消极或尾随观望，且在斗殴中作用不大的。（4）其他消极被动参与未造成严重的后果或者情节显着轻微，危害不大的[2]。
区别于首要分子和积极参加者之外的其他主体，其是否具有刑罚可罚性，需要综合考察其在聚众与斗殴两个阶段的参与度、以及所反应出来对法益的侵害性与主观恶性来决定。
五、没有打伤人，就不构成犯罪吗？——后果评价 因本罪侵害的法益是社会公共秩序，行为人公然藐视法纪与社会公德的聚众斗殴行为是对正常社会秩序的挑战，不要求出现人员伤亡，即可构成本罪。故行为人是否导致人员伤亡并不是构罪/无罪与否的法定要件，当然，如前所述，伤人与否的行为后果间接反映出行为人的主观恶性、参与程度与社会危害性，对于认定行为人是否属于具备刑罚可罚性的“积极参加者”具有重大意义。
既然伤人与否，与构罪无关，那么若是致伤致死会不会影响案件定性呢？《刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”聚众斗殴致人轻微伤、轻伤的，定聚众斗殴罪；致人重伤、死亡的，定故意伤害罪、故意杀人罪。这是刑法关于转化犯的规定。
六、临时起意的聚众斗殴与正当防卫的界限
集结的两伙人一番口角之后两方散去，一伙人追上去持械拦截另一伙人，酿成斗殴，是否构成正当防卫？需要综合分析斗殴动作着手之时的各方状态，如若持械方仅仅是挑衅叫嚣，并无实际砍打动作，此时并不具备对“正在进行的不法侵害”进行反制的防卫前提。行为人及其同案人原本没有斗殴故意和行为，后在对方持械拦截但并未对其产生即时性人身威胁的情况下，产生积极“应战”的主观心态并随后发生互殴行为的，带有逞强斗胜的性质，从行为目的和时间上而言其不具备正当防卫的条件，行为人及其同案人具有与对方互殴的故意，应认定为临时起意的聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。
行为人主观上具有防卫意图是成立正当防卫的前提条件。只有行为人认识到不法侵害正在进行，且为了保护合法权益而为的反击，才有可能构成正当防卫。而所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。此时斗殴的双方均具有积极地不法侵害他人的意图，在主观上并没有防卫的意图，不符合正当防卫的主观要件。因此，在相互斗殴的过程中，即使一方行为人的行为具有防卫反击的性质，该行为人也不能主张正当防卫[3]。实务中，两帮团伙尽管存在一方找另一方面“麻烦”，但往往两帮人马均存在争强斗狠、争个高低的主观心态，客观上从时间点上看，也往往并未面临正在进行的不法侵害而双方“开战”，故难以构成正当防卫。
当然，当行为人团伙各自散去、各回各家，面临现实存在的、正在进行的不法侵害，行为人基于防卫意图而针对不法侵害人本人采取的必要限度之内的反制行为，有可能成立正当防卫
七、量刑
（一）聚众斗殴罪的一般刑期规定
1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（二）从犯减轻
对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（三）自首减轻
对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
（四）坦白减轻
对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50。
（五）当庭认罪减轻
对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。
（六）累犯加重 对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月。
（七）前科加重
对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。
注释：
[1]刘志伟.聚众斗殴罪若干实务问题[EB/OL].法制日报，2003-12-04.//www.chinacourt.org/article/detail/2003/12/id/94633.shtml
[2]谢永剑.聚众斗殴中的罪与非罪----聚众斗殴中的积极参加者与一般参加者的区分[EB/OL].北大法律信息网，2011-03-17.//www.110.com/ziliao/article-209037.html
[3]杨旋.聚众斗殴罪理解与司法观点集成[EB/OL].2017-02-11.//lawyer.110.com/10294599/article/show/type/1/aid/637309/
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